本案是公路工程总包合同纠纷，案中总包单元诉请证据其与分包单元的合同效力，并向分包单元主见逾期交工爽约金过火他损失1亿元。因本案还与执行施工东说念主向分包方、总包方及业主方主见工程款的另案中法院对挂靠施工关系的认定，以及总包方与被挂靠的分包方合同效力的认定关连联，故，案情相对复杂。该案经广西高院和最高法两级审理，判决结果不一，该案中两级法院及另案的裁判念念路，以及响应出来的建工实践，很有价值，对建工纠纷科罚及风险防卫，具有伏击参考兴趣。

01 借用天赋所签合同无效系针对“莫得天赋的执行施工东说念主”借用天赋行动的一种法律评价，并未触及合同相对东说念主的签约行动是否灵验的问题。依据原《中华东说念主民共和国民法总则》（2017年实施）第一百四十六条对于“行动东说念主与相对东说念主以舛误的兴趣示意实施的民事法律行动无效。以舛误的兴趣示意掩盖的民事法律行动的效力，依照接洽法律章程处理”的章程，“莫得天赋的执行施工东说念主”行动行动东说念主借用他东说念主天赋与相对东说念主的签约行动，独一对方具有共同的舛误兴趣示意，所签公约才属无效，即相对东说念主须明知约略应当知说念执行施工东说念主莫得天赋而借用他东说念主天赋与己签约。

就此而言，执行施工东说念主与被借用天赋的建筑施工企业之间就借用天赋施工事宜签订的挂靠或类似性质的公约，即所谓的对内法律关系，照章应属无效；而执行施工东说念主借用被挂靠东说念主天赋与发包东说念主就建设工程施工事宜签订的公约，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包东说念主对于执行施工东说念主借用天赋承包工程事宜是否知说念约略应当知说念进行审查判断；若发包东说念主知说念约略应当知说念，则所签公约无效，反之则公约灵验。

华邦建投公司与广西交通策划勘测设想研究院组成的统一体，共同竞标广西壮族自治区桂平至客东说念主高速公路工程。

2010年12月31日，桂和公司将该公路工程发包给该统一体进行施工，两边签订《总承包合同》，商定施工经管模式遴荐工程总承包模式，工程范围为：全线（含联线）的路基桥隧工程、路面工程、交通工程及沿线设施等施工和开采采购装配，签约合同价款为3474691111元，工期为990日期天。合同专用条件4.3.1商定：“分包工程需报发包东说念主批准。拟插足的施工单元的天赋应与承担的工作内容相顺应。”面孔专用合同条件数据表载明：“11.5逾期交工爽约金：5万元/天。逾期交工爽约金名额：0.2%签约合同价”。

2011年2月28日，中铁股份公司向华邦建投公司发出投标函，载明：自身舒畅以268984788元的投标总价，工期28月，按合同商定实施和完成承包工程……投标函附录载明：6.拖期损失偿金，东说念主民币50000元/天；7.拖期损失偿金名额，合同价的10%。

2011年3月18日，华邦建投公司向中铁股份公司发出《中标奉告书》，载明：“你方……经评审被投诚为中标东说念主。中标价：268984788元。工期：武宣纠合线黔江特大桥28个月，其他工程18个月。”。

2011年3月，华邦建投公司（甲方）与中铁股份公司（乙方）签订《工程施工承包合同》，商定以下内容：“（四）承包方式：固定单价包干。”第三条：“承包合同接洽款项（一）乙方与甲方签订合同前的7天内，应向甲方缴纳金额为签约承包合同价的10%践约担保银行保函；施工合同签订后向甲方提交金额为签约承包合同价的5%开工预支款银行保函。……（三）承包价款：（四）乙方合计工期延误是由于甲方原因形成的，应当在事件发生之日起十天内约略事件已毕五天内以书面方式向甲方苛刻并附接洽府上；由甲方投诚延伸工期的时候，不然工期不予延伸。……”第八条：“爽约工作……（一）乙方承包的工程面孔，不得重新转包或作歹分包，不然将无条件被合计乙方爽约，由此引起的一切工作、事故和损失由乙方平安。……（五）乙方必须按合同章程的工期要求完成，不然每逾期一天应偿付给甲方10000元/天的爽约金，逾期越过十天按照20000元/天狡计；（六）乙方违犯本合同商定形成的损失，按照本合同商定工程量、工程量清单单价、以过火他条件狡计据实给以抵偿……”。

2011年3月25日，中国工商银行股份有限公司北京西客站支行（以下简称工行北京西客站支行）同意为中铁股份公司履行《工程施工承包合同》提供担保，并向华邦建投公司发出《践约银行保函》及《开工预支款银行保函》。

2011年3月31日，中铁股份公司作出《对于设立中国中铁股份有限公司桂来高速公路第四合同段工程面孔司理部的奉告》，载明：“经股份公司授权，中铁上海局使用股份公司天赋经营承揽的桂平至客东说念主高速公路工程第四合同段已中标。经研究，决定设立'中国铁路股份有限公司桂来高速公路第四合同段工程面孔司理部（以下简称第四面孔部）’，代表股份公司实施该工程面孔”。自后中铁股份公司将第四标段工程交由其子公司中铁上海工程局第二工程有限公司（以下简称中铁上海局二公司）平安具体承建施工。2011年3月24日，中铁上海局二公司（甲方）与华夏轨说念公司（乙方）签订《里面施工合同》，载明：“根据中铁股份公司与华邦建投公司所签施工承包合同、中铁股份公司给中铁上海局二公司的授权、在甲乙两边标前融合公约的基础上，按照国度、上海工程局的接洽章程，迷惑工程的执行情况，经两边协商就本工程施工事宜达成如下合同条件”，《里面施工合同》商定由华夏轨说念公司平安组织施工第四标段工程，履行华邦建投公司与中铁股份公司签订的《工程施工承包合同》。

2011年6月2日，华邦建投公司向业主桂和公司发出《对于上报以施工总承包模式进行分包的苦求论说》，苦求将该面孔土建工程分辩为五段，其中第二段由总承包部自行施工，第一、三、四、五段分辩为四个颓唐的合同段以施工总承包的模式分包施工，第四合同段拟由中铁股份公司分包。2011年6月8日，桂和公司向华邦建投公司批复《对于对工程总承包部以施工总承包模式进行分包的意见》，同意华邦建投公司的分包苦求，具体内容为：“一、根据广西壮族自治区桂平至客东说念主高速公路工程总承包合同文献面孔专用合同条件第4.3.1款商定，你部拟分包的单元均应具备施工总承包一级及以上天赋并具有相应的专项天赋。二、按照合同文献严格践约，按照《建设面孔工程总承包经管表率》（GB/T50358-2005）、《对于对参与公路工程投标和施工的公路施工企业天赋要求的奉告》（交公路发〔2002〕544号）等关连章程及重要完善分包关连手续，切实作念好桂平至客东说念主高速公路工程总承包工作，为项方针告成进行创造成心条件。”

华邦建投公司与中铁股份公司两边均认同第四标段工程于2011年4月30日开工。2014年11月27日至28日，桂和公司组织桂平至客东说念主高速公路工程进行交工验收，验收论断为施工单元已按合同要求完成了除干线K171+550～K172+550段、武宣联线和客东说念主南联线之外的工程施工任务，工程质料及格。2015年11月26日至27日，桂和公司组织对桂平至客东说念主高速公路剩余的干线K171+550～K172+550段、武宣联线和客东说念主南联线、全线机电工程进行交工验收，验收论断为工程质料及格。

四标段公路施工经过中，第四面孔部于2011年7月16日至2014年7月31日，随施工进程的鞭策就征地拆迁、村民阻工、增多改路改沟、工程爆破等问题与华邦建投公司进行交涉。2011年7月16日、18日，第四面孔部分别向桂来高速公路工程总承包部发出《桂来Ｎｏ4面孔部对于请求总承包部加速融合征地拆迁工作的论说》《桂来Ｎｏ4面孔部对于苦求总承包部加速干澄澈基施工征地拆迁工作的论说》。2011年7月23日，华邦建投公司作出《总承包部对于对征地拆迁接洽问题的回复》，载明：“1．你部要求总承包部融合Ｎｏ3标段铺设便说念供你部输送施工所需的材料和土方的问题，总承包部合计，你部干线施工，修筑便说念是你部的义务……。2．凤凰山石山在凤凰村与潘岽村纠纷地（Ｋ213＋650～Ｋ215＋800）范围内，两村因地皮纠纷构怨一百多年，地皮丈量无法开展，此事已引起客东说念主市各级政府的高度怜爱，预料问题很快得到科罚。3．石古村（Ｋ211＋400～Ｋ211＋800）征地款已到兴宾区征地办，且分付到农户存折上，2011年7月25日会发至农户手上，请你部组织东说念主员进场清表。4.Ｋ215＋800～Ｋ222＋000段的地皮，已有蒙村乡的南村、三五乡的王贵村照故旧地，约2公里，你部不错组织施工。”2011年9月9日，华邦建投公司召开征地拆迁专题会议并形成会议纪要，载明：“第四标段工程存在征地争议最多，对施工影响较大，其中Ｋ213＋720、Ｋ213＋650、Ｋ216＋770三段存在争议地处理较贵重，阻难了路基干线闲居施工。”2014年7月14日总承包部向第四面孔部作出《对于对<对于上报第四合同段Ｋ215＋200凤凰山处规矩爆破施工再次被村民阻工的论说>的批复》，载明：“2014年7月8日上昼因Ｋ215＋000凤凰山争议地及Ｋ215＋650左侧争议地未科罚，凤凰山村民上山阻工。此问题属业主及当地政府征地融合问题。……Ｋ215＋000凤凰山除因争议地形成阻工外，还因你部里面资金支付纠纷形成阻工。经了解，2014年7月7日上昼，因你部欠南宁机械租借商挖机落空锤租借费5.3万元久未支付，该租借商10余东说念主及小车两辆，在××段阻止施工，结果2014年7月9日上昼，该机械租借商等10东说念主仍在阻工，此问题属于你部里面事宜，望尽快科罚，所发生的一切用度由你部自行承担……”。

2014年4月11日及2014年10月23日，桂和公司两次向华邦建投公司发出奉告，要求华邦建投公司对桂来高速境内排查发现的干线30项、联线18项涉农水系路系及阻工隐患实施整改。2014年11月4日，桂和公司作出《对于赏赐奖励K215+700～K217+500路段超高压石山爆破安全坐蓐单元和个东说念主的决定》，合计超高压石山爆破是影响桂来说念路通车的要点、难点，对完成超高压石山爆破的单元和个东说念主给予奖励。

四标段公路施工经过中，广西壮族自治区交通厅于2011年6月20日作出《对于改造桂平至客东说念主高速公司武宣联线黔江特大桥通航净空圭臬的奉告》，决定对桂平至客东说念主高速公司武宣联线黔江特大桥通航净空高度进行改造。广西壮族自治区交通厅于2012年3月19日作出《对于桂平至客东说念主高速公路武宣联线黔江特大桥主墩承台标高改造的批复》，批复对黔江特大桥通航净高、桥墩承台通航孔防撞击设施设想等内容进行变更。2014年，桂和公司向广西高速公路投资有限公司发出《对于桂平至客东说念主高速公路面孔武宣联线黔江特大桥变更设想的呈文》，载明：根据区交通厅要求，我公司组织设想单元对武宣联线黔江特大桥进行了关连变更设想修改并完善关连变更手续，变更后的武宣联线黔江特大桥两阶段施工图于2012年8月8日获区交通厅批复。2013年4月，中交第一公路勘测设想研究院有限公司作出《桂平至客东说念主高速公路两阶段施工图设想变更照应论说》，对全段公路关连设想文献进行变更。2013年4月11日，桂和公司组织召开变更设想决策评审会并形成会议纪要，证据对第四标段公路触及超高压澄澈路段、黔江特大桥主桥箱梁混凝土掺和料等进行改造变更。2014年桂和公司向广西高速公路投资有限公司发出《对于桂平至客东说念主高速公路面孔武宣联线黔江特大桥变更设想的呈文》，要求对黔江特大桥施工内容进行变更并增多预算款项。

四标段公路施工经过中，桂和公司、华邦建投公司对面孔遴荐施工节点经管，制定节点策划，并对节点完成情况给予相应赏罚。

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四标段公路施工经过中，自治区审计厅赴桂平至客东说念主高速公路面孔追踪审计组于2014年4月8日至5月31日对桂来高速建设面孔进行追踪审计，要求桂和公司对追踪审计发现的问题进行整改，问题包括工程款拨付不足时，中铁股份公司向华邦建投公司提交28期工程计量支付审批单，应对金额5679655元，结果2014年4月12日华邦建投公司执行收到工程计量款3000000元。

面孔完成交工后，该面孔因工程款等问题激发纠纷。

——2015年11月17日，华夏轨说念公司向客东说念主市中级东说念主民法院拿告状讼，请求判令华邦建投公司向其支付K215+200和K217+700两处石方工程款2614724元及利息，黔江特大桥工程款18694220元及利息（该工程款包括：黔江特大桥下部结构增多钢护筒及防锈防腐涂层工程款3853647元；施工钢栈桥工程款7608320元；施工钢平台工程款7232253元），支付拘押工程款4038060元及利息（该工程款包括：华邦建投公司以“罚金”为由拘押华夏轨说念公司工程款1000000元；以“优质优价奖”为由，拘押工程款3038060元），并请求桂和公司在欠付华邦建投公司工程款范围内承担连带璧还工作。

——客东说念主市中级东说念主民法院作出（2015）来民一初字第3号民事判决：1.华邦建投公司支付华夏轨说念公司桂来高速公路干线K215+200和K217+700两处开挖石方工程款1288933.3元及利息；2.华邦建投公司支付华夏轨说念公司武宣纠合线黔江特大桥工程款5669877.28元（黔江特大桥下部结构增多钢护筒及防锈防腐涂层工程款3826345.97元+施工钢栈桥工程款1843531.308元）及利息；3.华邦建投公司返还华夏轨说念公司优质优价奖2688927元及利息；4.驳回华夏轨说念公司的其他诉讼请求。

该案宣判后，华夏轨说念公司和华邦建投公司均抵御，向一审法院拿起上诉。一审法院审理后，作出430号判决：1.驱除客东说念主市中级东说念主民法院（2015）来民一初字第3号民事判决；2.华邦建投公司支付华夏轨说念公司桂来高速公路干线K215+200和K217+700两处开挖石方工程款1098150.66元及利息；3.华邦建投公司支付华夏轨说念公司武宣纠合线黔江特大桥工程款9475421.93元及利息；4.华邦建投公司返还华夏轨说念公司优质优价奖2688927元及利息；5.桂和公司对本判决第二项、第三项、第四项所投诚的华邦建投公司首肯担债务的范围内承担连带璧还工作；6.驳回华夏轨说念公司的其他诉讼请求。

430号判决认定：华邦建投公司经招投标承建桂来高速公路面孔后，于2011年3月与中铁股份公司签订《工程施工承包合同》，将桂来高速公路面孔第四合同段分包给中铁股份公司。2011年3月1日，中铁上海局二公司与华夏轨说念公司签订《标前公约》，两边就广西桂来高速公路、浙江杭新景高速公路、安徽国投皖北煤电铁路专用线等面孔投标及施工事宜进行融合。商定华夏轨说念公司以中铁上海局二公司天赋投标。2011年3月24日，两边签订《里面施工合同》，商定以华夏轨说念公司为主组成中国中铁广西桂来高速公路No4合同段面孔司理部，代表中铁上海局二公司具体实施该面孔总承包经管及施工经管，并履行总公司与业主所签施工承包合吞并说念条件，按章程分拨施工利润或自行包袱施工亏蚀。据中铁股份公司2011年3月30日印发的中铁股份劳〔2011〕159号文献，桂平至客东说念主高速公路工程第四合同段为中铁股份公司授权中铁上海工程局使用中铁股份公司天赋经营承揽；工程中标后设立面孔司理部，代表中铁股份公司实施该工程面孔；中铁股份公司授权托福中铁上海工程局行动该面孔上司经管单元全权经管该面孔。

根据一审法院查明的事实，中铁上海工程局重组后于2010年12月8日合并新设设立，中铁上海局二公司的前身是中国中铁股份有限公司上海分公司，该公司改名后于2011年3月11日设立。中铁上海局二公司为中铁上海工程局的子公司，是中铁股份公司的三级子公司。中铁股份公司、中铁上海工程局、中铁上海局二公司的组织模式为总公司——二级子公司——三级子公司。从中国中铁各级公司的运作情况看，总公司不承揽具体施工任务，主要从老本运作、计策策划、伏击东说念主事任免、财务皆集、伏击开采皆集等方面实施宏不雅经管。二级子公司主要等于到市集上投标揽活相接工程，签订总承包合同，三级子公司固然也有颓唐法东说念主经历，具备颓唐的民事行动才智，但是其主要任务等于承担一、二级公司签订的总承包合同的践约任务。中铁股份公司与中铁上海局二公司为里面组织经管关系。固然《标前公约》《里面施工合同》就案涉工程商定华夏轨说念公司借用中铁上海局二公司口头投标，但根据中铁股份公司的里面文献，迷惑《标前公约》早于《工程施工承包合同》签订的情况，案涉工程本体上是华夏轨说念公司通过中铁上海局二公司，借中铁股份公司的口头进行投标，并与华邦建投公司签订合同。签订合同后，中铁股份公司、中铁上海局二公司未进行施工，仅派出平安监督、查验工程进程、质料、安全、环保及建设资金的安全使用等情况的经管东说念主员。详细以上分析，客东说念主市中级东说念主民法院认定华夏轨说念公司与中铁股份公司为挂靠关系、华夏轨说念公司为执行施工东说念主正确，华邦建投公司主见中铁股份公司与中铁上海局二公司、中铁上海局二公司与华夏轨说念公司为转包关系，与查明事实不符，不予支执。

……根据黔江特大桥4#墩施工钢平台水下承台与钢管封底时候和黔江特大桥中跨合拢时候投诚钢栈桥的执行使用时候为2011年9月27日—2015年2月5日，共1226天。

……根据桂来总包发〔2014〕3号广西桂平至客东说念主高速公路工程建设总承包部文献，因K215+200段凤凰山挖方、K215+000-K216+777段路基未能在2013年12月31日之前一说念完成，西部中大建设集团有限公司桂平至客东说念主高速公路工程总承包部对第四面孔部罚金1000000元。该罚金属于华邦建投公司行动总承包方对第四面孔部未完成剩余工程节点策划而进行的罚金，是华邦建投公司哄骗经管权柄的范围，华夏轨说念公司主见返还罚金1000000元及利息，短缺事实和法律依据，不予支执。

……③钢栈桥工程款。钢栈桥行动施工方法面孔，所使用钢结构材料行动盘活使用，不是长期性使用，澌灭后的钢结构材料也可另作他用，温情公司罗致租借方式而非自行建造方式狡计钢栈桥和钢平台的价钱相宜建筑行业老例，也相宜执行情况。温情意见合计，钢栈桥设想变更前图纸无具体工程量，无法狡计钢栈桥建形成本，按中标合同价1600000元狡计。固然根据《公路工程轨范施工招标文献（2009年版）》下册第400章桥梁、涵洞计量和支付，钢栈桥不另行计量。但在一审中，华夏轨说念公司和华邦建投公司均认同施工钢栈桥系单独狡计工程款，并未包含在钻孔灌输桩的单价中。因钢栈桥除使用在桩基础上除外，还会使用在桥面装配、桥梁吊装、雕栏装配等方面，故根据《公路工程轨范施工招标文献（2009年版）》章程，用于桩基础这一项的栈桥用度，不另行狡计，而其他在上部结构上使用栈桥的部分仍然要计费。

黔江特大桥设想变更后，桥梁增高，撑执的钢管、柱子等材料增多，东说念主工、机械增多，若仍按合同商定的固定总价1600000元狡计，势必导致两边利益的失衡，增多部分的工程款应由华邦建投公司支付。钢栈桥搭建至澌灭时候为1226天，根据温情意见，钢结构租借用度7198732.31元，材料和装配用度1410095.96元，共计8608828.27元。因该温情造价为执行施工时候的造价，华邦建投公司应向华夏轨说念公司支付该用度。但华夏轨说念公司对钢栈桥工程款仅主见7249075.96元（钢结构租借用度5838980元+材料和装配用度1410095.96元），系华夏轨说念公司对其权益的刑事工作。扣减华邦建投公司已支付的钢栈桥工程款1600000元后，华邦建投公司应向华夏轨说念公司支付钢栈桥工程款5649075.96元（7249075.96元-1600000元）……。

诉讼经过中，

——华邦建投公司提交的《爽约金及损失抵偿狡计表》列明爽约金及损失抵偿悉数金额为105734705元，庭审中华邦建投公司证据其仅主见100000000元。一审法院向华邦建投公司、中铁股份公司进行释明，华邦建投公司主见的100000000元损失是否需要国法温情，华邦建投公司回复合计爽约天数、金额是事实认定问题，不需要温情，也不苦求温情；

——中铁股份公司回复合计华邦建投公司主见的总承包东说念摆布理费、总承包东说念主路面机械开采闲置用度、质保金、农民工保证金延期返还产生的利息应通过温情来投诚，但其不苦求温情。

一审法院向华邦建投公司进行释明，430号案认定案涉《工程施工承包合同》无效，华夏轨说念公司为案涉工程执行施工东说念主，筹商华邦建投公司是否变更诉讼请求以及追加华夏轨说念公司为当事东说念主参加诉讼。华邦建投公司回复合计430号案认定挂靠莫得字据支执，《工程施工承包合同》应认定灵验；其根据合同相对性细致中铁股份公司的爽约工作，没必要追加华夏轨说念公司为当事东说念主，其不变更诉讼请求。

（一）对于华邦建投公司的告状是否属于近似诉讼的问题

430号案中，华邦建投公司并未苛刻反诉向中铁股份公司主见逾期交工爽约金，工期逾期形成的爽约工作并未纳入该案的审理范围。根据《最妙手民法院对于适用〈中华东说念主民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条：“当事东说念主就照旧拿告状讼的事项在诉讼经过中约略裁判见效后再次告状，同期相宜下列条件的，组成近似告状：（一）后诉与前诉确当事东说念主调换；（二）后诉与前述的诉讼宗旨调换；（三）后诉与前诉的诉讼请求调换，约略后诉的诉讼请务本体上狡赖前诉裁判结果。……”的章程，本案与430号案确当事东说念主、诉讼宗旨、诉讼请求不调换。中铁股份公司主见华邦建投公司的告状属于近似诉讼，原理不成设立，一审法院不予采信。

（二）对于华邦建投公司与中铁股份公司所签订的《工程施工承包合同》是否正当灵验的问题

华邦建投公司与桂和公司签订的《总承包合同》商定工程总承包单元不错根据本面孔工程畛域自行划单干程合同段，分包工程需报发包东说念主批准。2011年6月2日，华邦建投公司向桂和公司发出苦求论说，苦求将案涉面孔土建工程分辩为五段，其中第二段由总承包部自行施工，第一、三、四、五段分辩为四个颓唐的合同段以施工总承包的模式分包施工，第四合同段拟由中铁股份公司分包。2011年6月8日，桂和公司批复同意华邦建投公司的分包苦求。《中华东说念主民共和国建筑法》第二十九条第一款章程：“建筑工程总承包单元不错将承包工程中的部单干程发包给具有相应天赋条件的分包单元；但是，除总承包合同中商定的分包外，必须经建设单元认同。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单元自行完成。”本案中，华邦建投公司行动总承包东说念主在相接案涉工程后除自行施工部分路段外，将案涉面孔中的第四合同段的工程分包给有天赋的中铁股份公司施工，并取得了发包东说念主桂和公司的批复同意。华邦建投公司将案涉工程分包给中铁股份公司相宜合同商定及关连法律章程。根据审理查明的事实，固然案涉工程是华夏轨说念公司通过中铁上海局二公司，借中铁股份公司的口头进行投标，并与华邦建投公司签订合同，但华邦建投公司在案涉施工合同的签订及履行经过中不知说念华夏轨说念公司挂靠中铁股份公司施工，对华邦建投公司而言，与其签订案涉《工程施工承包合同》的是中铁股份公司，而非华夏轨说念公司，即案涉《工程施工承包合同》的两边主体为华邦建投公司和中铁股份公司。从主体上看，中铁股份公司具有施工天赋，从内容上看莫得违犯法律、法例强制性章程，是两边当事东说念主的真确兴趣示意，案涉《工程施工承包合同》正当灵验。至于华夏轨说念公司借用中铁股份公司天赋的行动，及两边因此签订的挂靠公约，因违犯法律、法例强制性章程而应认定无效。挂靠公约与《工程施工承包合同》主体不同，系两个颓唐公约，挂靠公约无效并无须然导致《工程施工承包合同》无效。中铁股份公司主见《工程施工承包合同》无效，原理不成设立，一审法院不予支执。

（三）对于华邦建投公司诉请中铁股份公司支付爽约金及损失一亿元是否有事实和法律依据的问题

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1.对于逾期交工爽约金。案涉工程2011年4月30日开工，策划完工日期2013年8月15日，执行交工验收时候为2015年11月27日，历时1673天，合同工期为840天，逾期833天。中铁股份公司主见华邦建投公司逾期支付工程预支款及工程进程款、工程发生首要设想变更、华邦建投公司因工程征地未科罚无法叮咛施工工作面等成分，导致工程施工工期延后于合同工期，工程遴荐节点施工，其已在节点工期内交工，不存在逾期情形。一审法院合计，两边签订的《工程施工承包合同》第四条商定：“……（二）甲方总体策划作念出改造时，乙方应作念出相应的改造。（三）如乙方原因未能定期开工或延误工期，由此引起的损失由乙方承担，必要时，甲方有权片面断绝合同。由于业主原因或不可抗力原因形成的工期延误，则按照业主同意的工期给以顺延。（四）乙方合计工期延误是由于甲方原因形成的，应当在事件发生之日起十天内约略事件已毕五天内以书面方式向甲方苛刻并附接洽府上；由甲方投诚延伸工期的时候，不然工期不予延伸。……”根据本案字据材料以及430号案认定的事实，本案工程在施工经过中，黔江特大桥因设想变更导致工期延误，直至2012年8月8日区交通厅才批准变更的施工图纸。中铁股份公司主见延期466天有事实依据，也相宜两边合同的商定，一审法院给以支执。固然华邦建投公司有阻误支付工程预支款及工程进程款的情形，案涉的四标路段也存在征地拆迁问题，但中铁股份公司提交的字据不足以解释中铁股份公司在事件发生之日起十天内约略事件已毕五天内以书面方式向华邦建投公司苛刻并附接洽府上，不相宜《工程施工承包合同》商定的工期顺延的情形。根据430号判决认定的事实，中铁股份公司因未完成剩余工程节点策划被总承包部进行罚金，中铁股份公司照实存在逾期交工的问题；征地问题也非华邦建投公司的工作，中铁股份公司也莫得明确苛刻因征地问题不错顺延的具体天数，故对中铁股份公司主见其在施工经过中不存在逾期，一审法院不予支执。根据《工程施工承包合同》“乙方必须按合同章程的工期要求完成，不然每逾期一天应偿付给甲方10000元/天的爽约金，逾期越过十天按照20000元/天狡计”的商定，中铁股份公司应向华邦建投公司支付逾期交工爽约金7340000元[（833天-466天）×20000元]。

2.因中铁股份公司爽约形成华邦建投公司逾期交工发生爽约金6949382元。如前所述，华邦建投公司已向中铁股份公司主见逾期交工爽约金，华邦建投公司向中铁股份公司主见逾期交工发生爽约金6949382元属近似诉请，且由于桂和公司并未向华邦建投公司主见逾期交工爽约工作，华邦建投公司莫得字据解释该用度已执行发生，华邦建投公司主见该项爽约金，短缺事实和法律依据，一审法院不予支执。

3.践约保证金26898478元。践约保函是银行动中铁股份公司履行合同所提供的担保，在中铁股份公司出现爽约的情况下华邦建投公司可径直要求保证东说念主进行赔付，践约保函并非商定中铁股份公司出现爽约的情况下践约保证金26898478元径直归华邦建投公司系数，现华邦建投公司要求由中铁股份公司支付该保证金，与合同商定不符，亦相配于要求被保证东说念主承担保证东说念主的保证工作，短缺法律依据。此外，践约保函商定的保函灵验期已过时，故对华邦建投公司主见践约保证金26898478元，一审法院不予支执。

4.因工期延后导致总承包经管费增多11000000元、路面机械开采闲置费22200000元、逾期交工形成华邦建投公司质保金及农民工保证金退返延期产生利息损失22026845元。以上三项用度是针对全段桂来高速公路工程所发生的用度，其中的每月信管费数额、路面机械开采的数目或单价均短缺字据证实，该用度是否执行发生难以认定。质保金及农民工保证金退返延期产生利息损失，因为延期导致业主莫得实时拨付导致利息损失，桂来高速公路全段共五个标段，华邦建投公司自行施工的标段也存在阻误交工的情形，第四标段工程行动全段公路的一部分应分管几许亦难以证据，华邦建投公司提交的字据不足以解释其主见。且该三项用度应通过国法温情，经一审法院释明，华邦建投公司示意不苦求温情，首肯担举证不成的法律成果。故一审法院对华邦建投公司主见的以上用度不予支执。

（一）对于华邦建投公司与中铁股份公司所签订的《工程施工承包合同》是否灵验的问题

原《最妙手民法院对于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年实施）第一条章程：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的章程，认定无效：（一）承包东说念主未取得建筑施工企业天赋约略杰出天赋品级的；（二）莫得天赋的执行施工东说念主借用有天赋的建筑施工企业口头的；（三）建设工程必须进行招标而未招标约略中标无效的。”第四条章程：“承包东说念主违警转包、作歹分包建设工程约略莫得天赋的执行施工东说念主借用有天赋的建筑施工企业口头与他东说念主签订建设工程施工合同的行动无效。东说念主民法院不错根据民法通则第一百三十四条章程，收缴当事东说念主照旧取得的违警所得。”由此，借用天赋所签合同无效系针对“莫得天赋的执行施工东说念主”借用天赋行动的一种法律评价，并未触及合同相对东说念主的签约行动是否灵验的问题。依据原《中华东说念主民共和国民法总则》（2017年实施）第一百四十六条对于“行动东说念主与相对东说念主以舛误的兴趣示意实施的民事法律行动无效。以舛误的兴趣示意掩盖的民事法律行动的效力，依照接洽法律章程处理”的章程，“莫得天赋的执行施工东说念主”行动行动东说念主借用他东说念主天赋与相对东说念主的签约行动，独一对方具有共同的舛误兴趣示意，所签公约才属无效，即相对东说念主须明知约略应当知说念执行施工东说念主莫得天赋而借用他东说念主天赋与己签约。就此而言，执行施工东说念主与被借用天赋的建筑施工企业之间就借用天赋施工事宜签订的挂靠或类似性质的公约，即所谓的对内法律关系，照章应属无效；而执行施工东说念主借用被挂靠东说念主天赋与发包东说念主就建设工程施工事宜签订的公约，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包东说念主对于执行施工东说念主借用天赋承包工程事宜是否知说念约略应当知说念进行审查判断；若发包东说念主知说念约略应当知说念，则所签公约无效，反之则公约灵验。

就本案而言，2011年3月1日，中铁上海局二公司与华夏轨说念公司签订《标前公约》；2011年3月18日，华邦建投公司向中铁股份公司发出《中标奉告书》，随后两边签订《工程施工承包合同》，华邦建投公司将案涉面孔中的第四合同段工程分包给中铁股份公司施工，后赢得桂和公司批复同意；2011年3月24日，中铁上海局二公司与华夏轨说念公司签订《里面施工合同》；2011年3月31日，中铁股份公司作出《对于设立中国中铁股份有限公司桂来高速公路第四合同段工程面孔司理部的奉告》。基于上述字据材料所载事实过火他关连事实，华夏轨说念公司通过中铁上海局二公司借用中铁股份公司的天赋投标，并在中标后以中铁股份公司口头与华邦建投公司签订《工程施工承包合同》，具体平安案涉工程第四合同段工程的施工，系华夏轨说念公司借用中铁股份公司天赋进行建设工程施工的行动，不属于重新转包约略作歹分包的情形，基身手实了了。现莫得字据解释华邦建投公司知说念或应当知说念华夏轨说念公司行动执行施工东说念主挂靠中铁股份公司进行投标、签约的事实。由此，一审判决认定华夏轨说念公司与中铁股份公司签订的挂靠公约（即案涉《标前公约》《里面施工合同》）无效，而以中铁股份公司口头与华邦建投公司所签《工程施工承包合同》正当灵验，有相应的事实和法律依据，应予保管。

至于430号判决在其本院合计部分对《工程施工承包合同》效力的分析判断，对本院处理本案不具有天然的敛迹力；且本案一审判决系经一审法院审判委员会研究作出，而430号判决并未经该院审判委员会研究决定，故如中铁股份公司坚执合计430号判决有误，可照章向该院苦求再审。

（二）对于华邦建投公司诉请中铁股份公司支付爽约金及损失是否有事实和法律依据的问题

1.对于逾期交工爽约金部分

基于本案照旧查明的事实，案涉工程于2011年4月30日执行开工，策划完工日期为2013年8月15日，临了交工验收时候为2015年11月27日，扣除合同商定工期840天，逾期833天。华邦建投公司（甲方）根据其与中铁股份公司（乙方）签订的《工程施工承包合同》第八条“爽约工作”第五项对于“乙方必须按合同章程的工期要求完成，不然每逾期一天应偿付给甲方10000元/天的爽约金，逾期越过十天按照20000元/天狡计”的商定，诉求中铁股份公司支付逾期交工爽约金16660000元（833天×20000元/天）。但是，《工程施工承包合同》第四条“合同工期和要求”第二项同期亦商定：“甲方总体策划作念出改造时，乙方应作念出相应的改造”。案涉武宣联线黔江特大桥施工经过中进行了变更设想修改，变更后的施工图纸于2012年8月8日才获广西壮族自治区交通厅批复。一审判决据此认定案涉工程因设想变更、批复导致的延期466天应给以扣减，有相应的事实和合同依据，并无不当。华邦建投公司主见不应扣减该期限的主见不成设立，本院不予支执。

中铁股份公司上诉主见案涉工程所涉征地工作应由华邦建投公司承担，华邦建投公司未依约履行合同义务导致工程延期的工作应由华邦建投公司承担，但并莫得提供其照旧按照《工程施工承包合同》第四条第四项对于“乙方合计工期延误是由于甲方原因形成的，应当在事件发生之日起十天内约略事件已毕五天内以书面表情向甲方苛刻并附接洽府上；由甲方投诚延伸工期的时候，不然工期不予延伸”的商定，向华邦建投公司提交工程延期的书面请求，也莫得明确其因此要求延期的具体天数。故一审判决对中铁股份公司对于其在施工经过中不存在延期的主见不予支执，并无不当，中铁股份公司的该项上诉事由不成设立。

据了解，无锡生产服务型国家物流枢纽位于惠山区洛社镇，以西站物流园为核心载体，联动石塘湾铁水联运物流园，按照“一园两区”布局建设。枢纽将充分发挥无锡全国性综合交通枢纽优势，立足无锡制造业雄厚基础，聚焦现代产业集群建设，适应生产物流服务需求，依托园区优越的公铁水多式联运条件，发展中欧班列、铁海联运、干支仓配、供应链集成、冷链物流、智慧物流等业态，重点建设链接国内国际双循环的公铁水联运枢纽、长三角先进制造业基地供应链核心枢纽、华东地区大宗生产资料物流与贸易枢纽，打造成为全国有影响力的物流与供应链组织枢纽。

中铁股份公司上诉另主见案涉工程工期狡计不应以系数这个词工程验收时候（2015年11月27日）为准，而应以其施工部分向华邦建投公司交工时候（2015年5月30日）为准。经查，《工程施工承包合同》第八条第五项对于逾期交工爽约金承担的基础是“乙方（中铁股份公司）必须按合同章程的工期要求完成”，而中铁股份公司提交的《中间交工文凭》所载中铁股份公司施工的武宣联线K4+450～K8+356.343段工程完工交验的临了时候为2015年5月30日。根据2015年11月27日的《桂平至客东说念主高速公路K171+550～K172+550段、武宣及客东说念主南联线、全线机电工程交工验收会议纪要》的所载内容，除2014年11月照旧组织一次工程交工验收外，结果2015年11月，面孔主体工程照旧一说念完成，故组织第二次交工验收，验收内容包括中铁股份公司施工的武宣联线在内的“K171+550～K172+550段、武宣及客东说念主南联线、全线机电工程”的交工验收。

由此，鉴于案涉面孔工程分为五个合同段并由不同承包东说念主同期施工，而交工验收又未区分具体合同段并一一进行，故效力各自所签合同商定的时候分别狡计各个合同段工程的工期更为公说念合理。就中铁股份公司基于其所签《工程施工承包合同》施工的工程部分而言，《中间交工文凭》长远完工录用验收的临了时候为2015年5月30日，华邦建投公司认同该部分字据的真确性，尽管不认同中铁股份公司的解释方针，但未提供进一步的反证足以推翻该部分字据拟解释的事实。中铁股份公司对于其承包施工工程部分的完工时候应为2015年5月30日的上诉主见设立，应予支执。一审判决将桂和公司对系数这个词面孔工程的交工验收时候（2015年11月27日）行动中铁股份公司承包施工工程部分的完工时候有失公允，本院给以改造。由此，中铁股份公司应向华邦建投公司支付逾期交工爽约金应为3720000元[（833天-466天-181天）×20000元/天]。

2.对于损失抵偿部分

华邦建投公司诉请中铁股份公司支付逾期交工爽约金的同期，又苛刻对于损失抵偿的多项诉讼请求。现具体分析如下：

（1）对于因中铁股份公司爽约形成华邦建投公司逾期交工发生爽约金6949382元的诉请。基于华邦建投公司一审提交的《中铁股份公司爽约及损失抵偿金狡计评释》所载，华邦建投公司该项诉求的合同依据系其与桂和公司签订的《总承包合同》中合同公约书第九条和面孔专用合同条件数据表第11.5项的商定。但是，中铁股份公司并非《总承包合同》的签约东说念主，该合同并非天然敛迹中铁股份公司；华邦建投公司在依据《工程施工承包合同》向中铁股份公司主见逾期交工爽约金的情况下，华邦建投公司又依据《总承包合同》向中铁股份公司主见逾期交工爽约金属近似诉请，且华邦建投公司也莫得字据解释其照旧向桂和公司支付了其主见的逾期交工爽约金。由此，一审判决认定华邦建投公司主见该项爽约金短缺事实和法律依据，未予支执，并无不当。

（2）对于践约保证金26898478元的诉请。华邦建投公司主见依据《中华东说念主民共和国招标投标法》第六十条第一款中对于“中标东说念主不履行与招标东说念主鉴定的合同的，践约保证金不予退还”之章程，主见银行保函项下的26898478元的践约保证金，华邦建投公司应不予返还；由于保函已过时，华邦建投公司无法从出具保函的银步履直索求，故中铁股份公司应向华邦建投公司支付该笔用度。经查，2011年3月25日，工行北京西客站支行向华邦建投公司发出《践约银行保函》，载明：鉴于中铁股份公司与华邦建投公司签订修建（广西桂平至客东说念主高速公路）第四合同段合同公约书，并保证合同章程承担该合同段工程的实施和完成过火颓势设立，我行舒畅出具保函为中铁股份公司担保，担保金额为26898478元……，本保函灵验期最迟不越过2013年9月30日。由此，华邦建投公司诉求的26898478元践约保证金并非照旧执行录用的践约保证金，而是工行北京西客站支行出具保函，承诺担保代为璧还的金额。由于该保函照旧于2013年10月1日失效，华邦建投公司请求中铁股份公司向其返还保函项下的践约保证金，依据不足。华邦建投公司引述的《中华东说念主民共和国招标投标法》第六十条第一款的章程并不适用于本案，一审判决对其该项诉求不予支执，并无不当。

（3）对于因工期延后导致总承包经管费增多11000000元、路面机械开采闲置费22200000元、逾期交工形成华邦建投公司质保金及农民工保证金退返延期产生的利息损失22026845元的诉请。华邦建投公司主见的以上三项用度系针对系数这个词桂来高速公路工程所发生的用度，而系数这个词工程面孔分为五个合同段分别进行施工，华邦建投公司也自行施工其中一个合同段，且亦存在延期交工的情形，故这些用度或利息损失即便真确存在，其中应由平安第四合同段施工的中铁股份公司包袱几许，华邦建投公司并未提供字据解释。一审法院在向华邦建投公司释明、华邦建投公司明确示意不苦求温情的情况下，对其该部分主见不予支执，有相应的理据，并无不当。

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